O domínio público do software e a repetição do trauma da pirataria no Brasil - da Lei da Informática aos jogos da era DOS

Introdução

O Brasil já viveu, nas décadas de 1980 e 1990, um dos episódios mais peculiares da história do direito econômico e da tecnologia: a combinação de protecionismo estatal, reserva de mercado e criminalização da cópia, que resultou em um fenômeno paradoxal — a pirataria generalizada como prática socialmente legitimada. O caso dos consoles PlayStation 1 e PlayStation 2, que sequer foram oficialmente lançados no país durante anos, tornou-se símbolo desse fracasso institucional.

Pouco se percebe, contudo, que um fenômeno estruturalmente semelhante — embora juridicamente inverso — se aproxima no horizonte: a entrada progressiva dos primeiros jogos da era DOS em domínio público enquanto software, segundo a Lei brasileira de Software. O risco não está na ilegalidade, mas na incapacidade cultural, institucional e mercadológica de compreender o que é domínio público técnico.

O resultado provável é um déjà-vu histórico: confusão, judicialização errática, repressão simbólica e legitimação social de práticas mal compreendidas, tal como ocorreu no passado.

1. A Lei da Informática e a pirataria como sintoma sistêmico

A antiga Lei da Informática instituiu, na prática, um regime de reserva de mercado para hardware e software no Brasil. O discurso era o do desenvolvimento tecnológico nacional; o efeito concreto foi outro:

• produtos defasados,

• preços proibitivos,

• ausência de lançamentos oficiais,

• criminalização do usuário comum,

• e um mercado informal que supria uma demanda real não atendida.

A pirataria, nesse contexto, não foi uma rebeldia cultural, mas uma resposta adaptativa. O Estado dizia “não pode”, mas o sistema econômico dizia “não há alternativa”. A ilegalidade tornou-se norma social, e a legalidade perdeu legitimidade.

Esse dado é essencial: quando a lei se afasta da realidade técnica e econômica, ela não educa — ela é ignorada.

2. A Lei do Software e o domínio público técnico

A Lei 9.609/1998, diferentemente da Lei de Direitos Autorais, adotou para o software um modelo objetivo, temporal e antimonopolista:

• prazo de proteção: 50 anos;

• contagem a partir de 1º de janeiro do ano seguinte à publicação;

• independência da morte do autor;

• clara distinção entre código e expressão artística.

Isso significa que, a partir da década de 2040, os primeiros jogos da era DOS começarão a cair em domínio público enquanto software, ainda que:

• suas artes,

• músicas,

• narrativas,

• nomes e marcas

permaneçam protegidos por outros regimes jurídicos.

O jogo, como unidade cultural percebida, não entra integralmente em domínio público. Mas o motor, a lógica, os algoritmos e a estrutura funcional entram.

3. O paradoxo: legalidade que parece pirataria

Aqui nasce o problema.

Quando alguém:

• recompila um jogo antigo,

• reimplementa seu motor,

• corrige bugs históricos,

• adapta para sistemas modernos,

• substitui assets protegidos por equivalentes próprios,

tem-se uma prática juridicamente lícita, fundada em domínio público parcial e engenharia reversa permitida.

Contudo, aos olhos do público — e de muitos operadores do direito — isso “parece” pirataria. O resultado visual é enganoso: a funcionalidade é idêntica, a experiência é similar, o custo é zero.

Cria-se, assim, uma situação inédita no imaginário brasileiro:

cópia lícita com aparência de ilícito.

Nos anos 90, era o contrário:

cópia ilícita com aparência de necessidade.

O efeito social pode ser o mesmo.

4. A fragilidade institucional brasileira diante do domínio público

O Brasil não desenvolveu uma cultura jurídica do domínio público técnico. Há, ainda hoje:

• confusão entre software e obra artística;

• aplicação indiscriminada da Lei de Direitos Autorais;

• compreensão precária de engenharia reversa;

• hipertrofia simbólica do conceito de “pirataria”.

Quando os primeiros conflitos surgirem — e eles surgirão — é previsível:

• decisões contraditórias em primeira instância;

• uso abusivo de marca e trade dress para “reconstituir” exclusividade;

• notificações extrajudiciais intimidatórias;

• tentativas de reverter domínio público por via interpretativa.

Nada disso será novidade; será apenas a repetição de um padrão histórico.

5. O choque com o mercado de remasters e nostalgia

Há ainda um fator econômico relevante: o domínio público do software desloca o centro de valor.

Quando o motor se torna livre:

• o diferencial passa a ser a arte,

• a curadoria,

• a marca,

• a experiência cultural,

• e não mais a exclusividade técnica.

Isso ameaça modelos de negócio baseados em escassez artificial de código antigo. A reação tende a ser defensiva, judicial e simbólica — como foi, no passado, a reação à pirataria.

A ironia é evidente: o direito foi pensado para evitar monopólios tecnológicos eternos, mas o mercado frequentemente reage como se essa liberação fosse uma agressão.

Conclusão

O Brasil está prestes a reviver um conflito que já conhece, mas sob nova forma. Se antes a pirataria floresceu porque a lei era excessivamente restritiva, agora o conflito surgirá porque a lei é permissiva demais para uma cultura jurídica que não amadureceu.

O domínio público do software não é uma falha do sistema; é sua culminação lógica. O problema está em não saber lidar com a liberdade jurídica quando ela chega.

Se nada for feito — em termos de jurisprudência, educação jurídica e adaptação de modelos econômicos — o país corre o risco de repetir o trauma dos anos 90: não por proibir demais, mas por não saber explicar o que já é permitido.

Em suma:

o Brasil não sofreu com pirataria porque copiava;
sofreu porque nunca soube distinguir técnica, cultura e direito.
E essa distinção volta a ser exigida — agora com muito mais sofisticação.

Bibliografia comentada

I. Direito do Software e domínio público técnico

BRASIL. Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998 (Lei do Software).
Comentário:
É o texto normativo central de toda a discussão. A opção pelo prazo de 50 anos, contado objetivamente a partir da publicação, revela uma lógica antimonopolista explícita, distinta do regime personalista da Lei de Direitos Autorais. A leitura isolada da LDA, sem esta lei, é a principal fonte de erros interpretativos no Brasil.

 BRASIL. Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 (Lei de Direitos Autorais).
Comentário:
Fundamental para compreender o contraste deliberado entre software e obras artísticas. A coexistência das duas leis — promulgadas no mesmo ano — não é acidental, mas evidencia uma separação conceitual entre técnica e expressão, frequentemente ignorada na prática forense.

DENICOLI, André Luiz Santa Cruz Ramos. Direito do Software no Brasil.
Comentário:
Uma das obras mais claras sobre a autonomia jurídica do software. Denicoli enfatiza que o software não se confunde com obra literária, ainda que protegido por direitos autorais sui generis. Essencial para rebater a aplicação mecânica da LDA a jogos eletrônicos. 

II. Engenharia reversa, interoperabilidade e clonagem lícita

SAMUELSON, Pamela. “Reverse Engineering under U.S. Copyright Law”.
Comentário:
Embora focado no direito norte-americano, o texto é crucial para compreender a função sistêmica da engenharia reversa como instrumento de concorrência, preservação e inovação. Ajuda a desfazer a confusão moral entre “copiar” e “violar direitos”.

 EUROPEAN COURT OF JUSTICE – Caso SAS Institute v. World Programming Ltd. (C-406/10).
Comentário:
Decisão paradigmática ao afirmar que funcionalidade, linguagem de programação e formatos de dados não são protegidos por direito autoral. Serve como forte argumento comparado para sustentar a licitude de reimplementações funcionais quando o software entra em domínio público.

III. Jogos eletrônicos como obra complexa

LESSIG, Lawrence. Free Culture.
Comentário:
Embora não trate especificamente de jogos, Lessig fornece a base teórica para compreender o domínio público como condição de criatividade, e não como ameaça. O livro ajuda a enquadrar o domínio público do software como fenômeno cultural positivo, não como “zona cinzenta”.

 LASTOWKA, Greg. Virtual Justice: The New Laws of Online Worlds.
Comentário:
Aborda a natureza híbrida dos mundos digitais e jogos, mostrando como eles desafiam categorias jurídicas tradicionais. Útil para sustentar a tese de que o jogo eletrônico não pode ser tratado como obra unitária simples.

IV. Pirataria, legitimidade social e falhas institucionais

KARAGANIS, Joe (org.). Media Piracy in Emerging Economies.
Comentário:
Estudo empírico fundamental para compreender a pirataria não como desvio moral, mas como resposta estrutural a falhas de mercado e de política pública. O paralelo com a Lei da Informática brasileira é direto e instrutivo.

SCHUMPETER, Joseph. Capitalismo, Socialismo e Democracia.
Comentário:
A ideia de “destruição criativa” ajuda a entender por que a liberação do software antigo desloca modelos de negócio baseados em exclusividade técnica. O conflito que virá é econômico antes de ser jurídico. 

V. História brasileira: informática, mercado cinza e consoles

TAPIA, Jorge Rubem Biton. A Política Nacional de Informática.
Comentário:
Obra essencial para entender como o protecionismo tecnológico brasileiro produziu escassez, atraso e pirataria sistêmica. Dá o pano de fundo histórico necessário para compreender por que o Brasil reage mal a mudanças no regime de propriedade intelectual.

 CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede.
Comentário:
Ajuda a contextualizar o fracasso de políticas baseadas em controle rígido num mundo de circulação de informação. Relevante para entender por que o domínio público do software não pode ser administrado com mentalidade analógica.

VI. Preservação digital e abandonware

THE INTERNET ARCHIVE – Software Preservation Initiative.
Comentário:
Não é fonte normativa, mas é crucial como caso prático de preservação cultural de software. Mostra como a distinção entre código, assets e marca já é aplicada, ainda que de forma tensionada, no cenário internacional.

 ROTHMAN, David. “Abandonware: Does It Have a Legal Status?”.
Comentário:
Texto clássico sobre o conceito de abandonware, útil para contrastar o abandono de fato com o domínio público de direito — distinção que será frequentemente confundida no debate brasileiro.