O direito social de anticrese como direito real constitucional especial: positivação civil, competência federal e a transmissão intergeracional da dívida social objetiva

Introdução

O desenvolvimento da categoria do direito social de anticrese respondeu a um problema estrutural do constitucionalismo contemporâneo: a insuficiência das categorias clássicas do direito civil, do direito autoral e da responsabilidade estatal para lidar com danos institucionais difusos, produzidos por regimes de exceção fundados em abuso sistemático de autoridade e, em grau máximo, por violações de direitos humanos.

Nos trabalhos anteriores, demonstrou-se que tais regimes não produzem apenas vítimas concretas, mas também vítimas em potência, titulares de um dano objetivo consistente na degradação do ambiente jurídico-político. Demonstrou-se, ainda, que esse dano gera uma dívida social objetiva, cuja reparação não pode assumir a forma de indenização individual, mas exige mecanismos coletivos, estruturais e proporcionais.

O presente artigo avança sobre um ponto ainda não sistematizado de modo explícito: a natureza jurídico-real e constitucional do direito social de anticrese, a necessidade de sua positivação em lei civil especial, a definição da competência da Justiça Federal para seu reconhecimento e implementação, bem como a titularidade passiva institucional da União, enquanto ente garantidor da ordem constitucional e gestor de bens juridicamente públicos. Além disso, examina-se a transmissão intergeracional da dívida social objetiva, inclusive em relação a herdeiros nascidos no exterior, e seus efeitos tributários.

1. O direito social de anticrese como direito real funcional de estatura constitucional

O direito social de anticrese não pode ser corretamente compreendido como simples medida sancionatória acessória nem como limitação administrativa genérica. Sua estrutura revela características próprias de um direito real especial, embora de natureza pública e funcional.

Trata-se de um instituto que incide diretamente sobre o bem, mais precisamente sobre seus frutos civis, produzindo efeitos erga omnes e independentemente da vontade do titular formal. A obra jurídica permanece existindo, a autoria moral é integralmente preservada, mas o privilégio patrimonial de exploração econômica é suspenso ou extinto, conforme a gravidade do ilícito que fundamenta a sanção.

Essa incidência direta sobre o bem, aliada à sua oponibilidade universal, distingue o direito social de anticrese de meras obrigações pessoais e o aproxima da categoria dos direitos reais funcionais, já conhecidos pelo direito público brasileiro sob a forma de servidões administrativas, afetações públicas e limitações administrativas de caráter real.

Sua singularidade reside no fato de que:

• não serve à fruição privada;

• não decorre da autonomia da vontade;

• não se funda em relação creditícia individual;

• opera como sanção constitucional estrutural, voltada à satisfação de uma dívida social objetiva.

Por essa razão, sua matriz não é o direito das coisas privado, mas o direito constitucional sancionatório com projeção real.

2. Reserva de lei e necessidade de positivação civil especial

Embora o direito social de anticrese encontre fundamento direto na Constituição — especialmente na responsabilidade objetiva do Estado, na função social da propriedade intelectual, na proteção dos direitos humanos e na imunidade cultural dos livros —, sua aplicação não pode prescindir de lei formal.

A incidência do instituto sobre posições jurídicas subjetivas concretas, com efeitos patrimoniais relevantes, atrai a reserva legal estrita, como exigência do devido processo legal material. Não se trata de simples autoaplicabilidade constitucional, mas de norma constitucional de eficácia limitada, que impõe ao legislador o dever de conformação.

Essa lei deve ser compreendida como:

• lei civil especial de natureza constitucional, e não como direito civil comum;

• instrumento de concretização de comandos constitucionais;

• regime jurídico excepcional, assim como o são a desapropriação, a perda de bens por ilícito e os efeitos civis da condenação penal.

A Constituição não apenas autoriza, mas exige a positivação do instituto, sob pena de manter estruturalmente irrealizada a responsabilidade estatal por danos institucionais graves.

3. Competência jurisdicional: afastamento do juízo cível comum e do juízo autoral

O reconhecimento e a implementação do direito social de anticrese não se inserem na competência dos juízos que tradicionalmente julgam:

• direitos reais privados;

• conflitos autorais patrimoniais;

• disputas contratuais ou sucessórias.

A controvérsia não versa sobre:

• domínio;

• titularidade privada;

• cessão de direitos;

• exploração econômica voluntária da obra.

O núcleo do litígio é de natureza constitucional e estrutural: trata-se de resposta jurídica a violação grave da ordem constitucional, com conexão direta com os direitos humanos e com a responsabilidade objetiva do Estado.

Por essa razão, a competência adequada é a da Justiça Federal, fundada:

• no interesse jurídico direto da União;

• na aplicação imediata de normas constitucionais;

• na necessidade de controle jurisdicional de estatura federal sobre institutos que incidem sobre bens juridicamente públicos.

O foro competente não se define pela classificação civil do bem, mas pela natureza constitucional da sanção.

4. A União como polo passivo institucional

A União não figura no polo passivo dessas ações como autora direta do ilícito, nem como responsável penal. Sua posição é distinta e tecnicamente delimitada.

A União é chamada a juízo:

• como ente garantidor da ordem constitucional;

• como titular da competência normativa sobre direito autoral;

• como gestora dos efeitos jurídicos do domínio público sancionatório;

• como responsável estrutural pela preservação de um ambiente institucional compatível com a liberdade.

O pedido não é de condenação indenizatória da União, mas de:

• reconhecimento judicial de uma situação jurídica constitucional;

• imposição de deveres institucionais de afetação, gestão e fiscalização;

• implementação de mecanismo reparatório coletivo fundado na Constituição.

Trata-se, portanto, de ação constitucional estrutural, e não de ação civil ordinária. 

5. Transmissão intergeracional da dívida social objetiva e herdeiros no exterior

A dívida social objetiva decorrente de regimes de exceção não se extingue com a geração diretamente atingida. Por sua própria natureza institucional, ela se projeta no tempo, alcançando herdeiros que existem em razão das consequências históricas do abuso.

Quando o êxito econômico ou a própria existência de descendentes no exterior decorre da expulsão política, econômica ou simbólica do genitor, o nexo causal não é rompido. Esses herdeiros não são titulares de um crédito individual, mas coparticipantes da fruição coletiva da reparação, enquanto membros do corpo político historicamente lesado.

Importa destacar: o direito social de anticrese não sanciona herdeiros. A sanção recai exclusivamente sobre o bem e seus frutos, que permanecem juridicamente afetados enquanto subsistir a causa da perda do privilégio autoral. 

6. Consequências tributárias e limites do poder fiscal

Como o direito social de anticrese incide sobre obras protegidas pela imunidade constitucional do livro, a fruição coletiva dos frutos civis:

• não se sujeita ao imposto de importação;

• não gera fato gerador de ICMS;

• não pode ser requalificada como renda tributável individual.

Não há acréscimo patrimonial disponível ao herdeiro, pois os frutos civis juridicamente não lhe pertencem enquanto perdurar a servidão funcional. A tentativa de persecução fiscal configuraria violação ao princípio da legalidade tributária e indevida requalificação de mecanismo indenizatório difuso como renda privada.

Mesmo sob regimes de tributação mundial da renda, inexiste base jurídica para cooperação fiscal internacional, pois não há titular individual do rendimento.

Conclusão

O direito social de anticrese revela-se um direito real funcional de natureza constitucional, destinado a enfrentar a instrumentalização abusiva do saber jurídico e a degradação estrutural da ordem constitucional. Sua existência decorre diretamente da Constituição, mas sua aplicação exige positivação em lei civil especial, sob pena de violação à legalidade estrita.

A competência para seu reconhecimento é da Justiça Federal, e a União figura no polo passivo como ente garantidor, não como autora do ilícito. A dívida social objetiva que fundamenta o instituto projeta-se no tempo, alcançando herdeiros, inclusive no exterior, sem converter-se em sanção pessoal nem em obrigação tributária.

Longe de representar ruptura com o Estado de Direito, o direito social de anticrese constitui sua afirmação mais exigente: a recusa em permitir que privilégios jurídicos sobrevivam quando são instrumentalizados contra a justiça que lhes dá sentido.

Bibliografia comentada

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro: Renovar.
Obra central para a compreensão do direito autoral como instituto instrumental, finalístico e condicionado, e não como direito natural absoluto. Ascensão fornece a base dogmática necessária para sustentar a distinção entre direitos morais — inalienáveis e imprescritíveis — e direitos patrimoniais — temporários, funcionais e subordinados ao interesse público. Essa distinção é indispensável para a formulação do direito social de anticrese como servidão funcional incidente apenas sobre os frutos civis da obra.

BARBOSA, Denis Borges. Tratado da Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
Referência incontornável na doutrina brasileira. O autor reconhece explicitamente a incidência do abuso de direito, da função social e da finalidade pública sobre a propriedade intelectual. Sua abordagem permite afastar a absolutização do privilégio autoral e legitimar regimes excepcionais de exploração pública, especialmente quando o saber jurídico é instrumentalizado contra a ordem constitucional.

BASTIAT, Frédéric. O que se vê e o que não se vê.
Fundamento metodológico do conceito de vítimas em potência. Bastiat oferece a chave heurística para identificar danos estruturais invisíveis, que não se manifestam como lesão individual imediata, mas como degradação do ambiente institucional. O método bastiatiano sustenta a tese de que o maior dano do estado de exceção não está apenas nos abusos consumados, mas na transformação de toda a coletividade em corpo juridicamente exposto ao arbítrio.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina.
Base teórica essencial para a noção de dever estatal de proteção (Schutzpflicht) e de responsabilidade objetiva estrutural. Canotilho sustenta que a violação sistêmica da Constituição gera deveres positivos de reparação e recomposição institucional, independentemente da identificação de vítimas individuais determinadas, o que fundamenta a necessidade de mecanismos reparatórios coletivos.

COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva.
Obra fundamental para compreender a natureza singular das violações graves de direitos humanos e a legitimidade de consequências jurídicas permanentes associadas a tais ilícitos. Comparato fornece base teórica para a ideia de dívida social objetiva imprescritível, que se projeta no tempo e alcança gerações posteriores, sem se converter em culpa moral hereditária.

GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense.
Utilizado como base conceitual para a compreensão da anticrese no direito civil clássico. A partir de Gomes, torna-se possível a transposição estrutural do instituto para o plano público, demonstrando que a fruição dos frutos como forma de satisfação de um débito pode ser reinterpretada funcionalmente, sem transferência de domínio nem supressão da titularidade formal.

HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro.
Fundamental para sustentar que a legitimidade do direito depende de condições estruturais de previsibilidade, confiança institucional e integridade do espaço público. Habermas oferece respaldo teórico à tese de que a degradação do ambiente jurídico constitui dano autônomo, ainda que não haja lesão individual concreta.

JELLINEK, Georg. Teoria Geral do Estado.
Essencial para a noção de continuidade histórica do Estado. Jellinek fundamenta a transmissibilidade intergeracional da responsabilidade estatal, permitindo sustentar que a dívida social objetiva não se extingue com a geração diretamente lesada, mas acompanha o Estado enquanto sujeito histórico contínuo.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros.
Referência clássica para a caracterização do abuso de poder, do desvio de finalidade e dos limites do exercício da função administrativa. A obra é indispensável para distinguir o abuso individual do agente da falha estrutural do Estado, fundamento da responsabilidade objetiva institucional desenvolvida no artigo.

MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo: RT.
Oferece arcabouço dogmático sólido para a responsabilidade objetiva estatal no direito brasileiro, permitindo diferenciar com precisão o dano individual reparável judicialmente do dano institucional difuso, cuja recomposição exige soluções estruturais e não indenizações individualizadas.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi.
Nos volumes dedicados ao abuso de direito e às sanções civis, Pontes de Miranda fornece fundamentos para a perda de posições jurídicas subjetivas como consequência de violação grave de finalidade. Sua teoria sustenta a legitimidade da supressão de privilégios patrimoniais quando estes se voltam contra a ordem jurídica que os instituiu.

RADBRUCH, Gustav. Arbitrariedade legal e direito supralegal.
Texto decisivo para compreender como a legalidade formal pode degenerar em injustiça estrutural. Radbruch fornece o fundamento teórico para a superação do positivismo estrito em contextos de exceção normalizada, legitimando respostas jurídicas que transcendam a mera conformidade formal com a lei ordinária.

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General.
Importante para a noção de responsabilidade funcional e de domínio de organização. A partir de Roxin, torna-se possível compreender como estruturas institucionais produzem ilícitos sem autoria material direta, reforçando a tese da responsabilidade estrutural e da necessidade de sanções que incidam sobre bens funcionalmente instrumentalizados.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado.
Essencial para articular direitos fundamentais, proporcionalidade e devido processo legal. Sarlet demonstra que sanções estruturais e restrições a posições jurídicas subjetivas são compatíveis com o constitucionalismo contemporâneo quando fundadas em finalidade legítima e conformadas por lei.

SCHMITT, Carl. Teologia Política.
Embora frequentemente utilizado para justificar o decisionismo, Schmitt é indispensável para compreender o conceito de estado de exceção. O artigo dialoga criticamente com sua obra ao demonstrar que a exceção prolongada destrói o próprio fundamento jurídico da soberania, legitimando respostas institucionais de recomposição.

SUPIOT, Alain. Homo Juridicus. São Paulo: WMF Martins Fontes.
A crítica de Supiot à mercantilização dos direitos subjetivos e à absolutização das prerrogativas individuais fornece respaldo filosófico à ideia de responsabilidade institucional do jurista e à necessidade de subordinar privilégios intelectuais ao bem comum.

TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. Jurisprudência sobre violações estruturais de direitos humanos.
A jurisprudência do TEDH reconhece que violações sistêmicas geram deveres estatais de reparação coletiva e medidas estruturais, mesmo na ausência de vítimas individualizadas em processos tradicionais. Reforça a legitimidade internacional da abordagem adotada.