A função social da propriedade intelectual e o abandono de fato (abandonware) - o imbróglio constitucional que o domínio público do software vai escancarar

Introdução

O direito brasileiro convive, há décadas, com uma contradição silenciosa: enquanto a Constituição da República afirma de forma categórica que toda propriedade deve atender à sua função social, o regime da propriedade intelectual — especialmente no campo do direito autoral e do software — opera, na prática, como se essa exigência fosse meramente retórica.

Esse descompasso sempre existiu, mas foi amortecido pelo tempo longo dos prazos de proteção. Com a aproximação do domínio público do software de obras lançadas nas décadas de 1980 e 1990, especialmente jogos eletrônicos da era DOS, o problema deixa de ser teórico e passa a ser concreto, visível e conflitivo.

O que fazer quando uma obra está abandonada de fato, não cumpre qualquer função econômica, cultural ou social, mas permanece juridicamente blindada por décadas? E, sobretudo: até que ponto essa blindagem é compatível com a Constituição de 1988?

1. A função social da propriedade como norma constitucional geral

A Constituição é inequívoca:

📜 Art. 5º, XXIII — “a propriedade atenderá a sua função social.”

Esse dispositivo não distingue:

• propriedade rural de urbana,

• material de imaterial,

• industrial de intelectual.

Trata-se de uma norma geral, de eficácia plena, que incide sobre todas as modalidades de propriedade reconhecidas pelo ordenamento jurídico. A exclusividade não é um fim em si mesma; é um instrumento condicionado ao interesse social.

No campo da propriedade industrial, essa diretriz foi levada a sério. No campo da propriedade intelectual autoral, não.

2. O privilégio temporário e sua finalidade constitucional

A própria Constituição enquadra os direitos intelectuais como privilégios temporários, e não como direitos absolutos:

📜 Art. 5º, XXIX — privilégios industriais devem atender ao interesse social e ao desenvolvimento tecnológico e econômico.

📜 Art. 5º, XXVII — direitos autorais são assegurados pelo tempo que a lei fixar.

A lógica constitucional é clara:

• exclusividade é exceção;

• temporalidade é essencial;

• interesse social é a finalidade última.

O domínio público não é uma concessão graciosa do Estado, mas parte estrutural do desenho constitucional da propriedade intelectual.

3. Abandono de fato: uma realidade ignorada pelo direito

No universo do software e dos jogos eletrônicos, o abandono de fato é massivo:

• empresas faliram;

• direitos ficaram órfãos;

• obras não são mais exploradas;

• não há licenciamento, venda ou suporte;

• muitas vezes, sequer há interesse econômico residual.

Apesar disso, o ordenamento jurídico brasileiro não reconhece juridicamente o abandono de fato. Enquanto o prazo legal não se esgota, o privilégio permanece íntegro, mesmo que:

• não gere riqueza,

• não estimule inovação,

• não produza circulação cultural,

• não atenda a qualquer interesse social identificável.

O resultado é um bloqueio artificial do domínio público, sustentado exclusivamente pela passagem do tempo.

4. A assimetria com a propriedade industrial

A incoerência do sistema fica ainda mais evidente quando se observa o tratamento dado às patentes e marcas:

• patentes podem caducar por falta de pagamento;

• podem sofrer licença compulsória por desuso;

• marcas podem ser canceladas por não utilização.

Ou seja, o privilégio exige contrapartida funcional.

No direito autoral e no software:

• não há dever de uso;

• não há dever de exploração;

• não há dever de preservação;

• não há sanção pelo abandono.

A exclusividade subsiste mesmo quando se transforma em mera faculdade de impedir terceiros, sem qualquer retorno social.

5. Função social sem sanção: um princípio esvaziado

Do ponto de vista dogmático, um princípio constitucional sem mecanismos de concretização tende a se transformar em ornamento retórico.

Se:

• a função social não impõe deveres mínimos,

• o descumprimento não gera consequências,

• o privilégio não pode ser relativizado,

então a propriedade intelectual passa a gozar de uma blindagem incompatível com a própria lógica constitucional que a legitima.

No caso dos jogos abandonados, a exclusividade deixa de ser incentivo à criação e passa a ser obstáculo à preservação, ao estudo e à memória cultural.

6. O domínio público do software como fator de ruptura

A Lei do Software (Lei nº 9.609/1998) introduziu, talvez sem plena consciência de suas consequências futuras, um elemento disruptivo: o domínio público técnico, com prazo de 50 anos contado objetivamente da publicação.

Quando o código desses jogos cair em domínio público:

• a lógica funcional poderá ser reutilizada;

• reimplementações lícitas surgirão;

• projetos de preservação ganharão base legal sólida.

Ao mesmo tempo, artes, músicas, narrativas e marcas continuarão protegidas. O resultado será um cenário de domínio público fracionado, juridicamente correto, mas culturalmente explosivo.

Esse será o momento em que o abandono de fato — até então invisível — se tornará insustentável como fundamento de exclusividade.

7. O imbróglio constitucional

O impasse pode ser resumido assim:

• a Constituição exige função social;

• o sistema autoral não cobra função alguma;

• o abandono é tolerado;

• o domínio público é adiado;

• a sociedade absorve o custo cultural.

O direito protege a inércia, e não a criação.
Protege o bloqueio, e não a circulação.
Protege o passado morto, e não a memória viva.

Conclusão

O avanço do domínio público do software não criará o problema — apenas o revelará. O verdadeiro imbróglio está no fato de que o Brasil nunca levou plenamente a sério a função social da propriedade intelectual.

Enquanto a exclusividade for tratada como direito absoluto disfarçado de privilégio temporário, o abandono de fato continuará juridicamente irrelevante, e o domínio público continuará sendo visto como ameaça, e não como destino natural das obras humanas.

Em última análise, a questão é simples, embora politicamente incômoda:

ou a função social da propriedade intelectual é levada a sério,
ou o sistema continuará protegendo o silêncio, a inércia e o esquecimento
em nome de um privilégio que já perdeu sua razão de ser.

Bibliografia comentada

I. Fundamentos constitucionais da propriedade e da função social

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Comentário:
O eixo normativo de toda a discussão. Os arts. 5º, XXII, XXIII, XXVII e XXIX devem ser lidos de forma sistemática, não isolada. A função social (XXIII) não é exceção, mas condição de legitimidade da propriedade, inclusive intelectual. O erro recorrente da doutrina é tratar esses dispositivos como compartimentos estanques.

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988.
Comentário:
Obra central para compreender que a Constituição brasileira não consagra um direito de propriedade absoluto, mas um instituto funcionalizado ao interesse social. A leitura de Grau permite transpor, com rigor, a lógica da função social para além da propriedade imobiliária, alcançando a propriedade intelectual.

SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional.
Comentário:
Essencial para afastar a tese de que a função social seria “norma programática”. Os autores deixam claro que se trata de norma de eficácia imediata, cuja ausência de regulamentação não autoriza sua neutralização interpretativa.

II. Propriedade intelectual como privilégio temporário

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral.
Comentário:
Ascensão é um dos autores que mais claramente afirmam que o direito autoral não é direito natural, mas técnica jurídica instrumental. Sua obra fornece base dogmática sólida para sustentar que a exclusividade só se justifica enquanto cumpre finalidade social.

BARBOSA, Denis Borges. Tratado da Propriedade Intelectual.
Comentário:
Fundamental para compreender a ideia de privilégio temporário como exceção à livre concorrência. Denis Borges Barbosa fornece o instrumental teórico para demonstrar que a ausência de contrapartida social esvazia a legitimidade do privilégio. 

III. Software, domínio público técnico e engenharia reversa

BRASIL. Lei nº 9.609/1998 (Lei do Software).
Comentário:
Elemento disruptivo do sistema. O prazo de 50 anos, contado objetivamente da publicação, revela uma opção clara do legislador por evitar monopólios técnicos prolongados, ainda que isso gere tensão com outros regimes jurídicos.

DENICOLI, André Luiz Santa Cruz Ramos. Direito do Software no Brasil.
Comentário:
Obra-chave para separar definitivamente software de obra literária. Denicoli sustenta a autonomia conceitual do software e fornece base para legitimar engenharia reversa, interoperabilidade e reimplementações quando cessada a exclusividade. 

SAMUELSON, Pamela. “Why Copyright Law Excludes Systems and Processes”.
Comentário:
Texto clássico que explica por que funcionalidade não pode ser apropriada indefinidamente. Embora focado no direito comparado, é essencial para sustentar a ideia de domínio público técnico como exigência sistêmica.

IV. Abandono de fato, abandonware e preservação cultural

ROTHMAN, David. “Abandonware: Does It Have a Legal Status?”
Comentário:
Texto fundamental para diferenciar abandono econômico de abandono jurídico. Mostra como o sistema jurídico, ao ignorar o abandono de fato, cria zonas cinzentas que acabam sendo preenchidas informalmente pela sociedade.

KARAGANIS, Joe (org.). Media Piracy in Emerging Economies.
Comentário:
Obra empírica essencial para compreender que práticas vistas como “pirataria” muitas vezes são respostas racionais a falhas institucionais. Ajuda a contextualizar o paralelo brasileiro entre a Lei da Informática e o futuro domínio público do software.

THE INTERNET ARCHIVE. Software Preservation Initiative.
Comentário:
Exemplo prático de como a preservação cultural de software ocorre apesar, e não por causa, do direito autoral. Evidencia o custo social da ausência de mecanismos jurídicos para lidar com obras abandonadas.

V. Função social, economia e destruição criativa

SCHUMPETER, Joseph. Capitalismo, Socialismo e Democracia.
Comentário:
A noção de destruição criativa fornece o pano de fundo econômico para compreender por que privilégios excessivamente longos bloqueiam inovação, em vez de promovê-la. Fundamental para ligar função social à dinâmica econômica real.

 LESSIG, Lawrence. Free Culture.
Comentário:
Lessig ajuda a enquadrar o domínio público não como ameaça, mas como infraestrutura da criatividade. Sua obra é particularmente útil para desmontar a narrativa moralista que identifica domínio público com “perda” para o autor.

VI. História brasileira: reserva de mercado e trauma institucional

TAPIA, Jorge Rubem Biton. A Política Nacional de Informática.
Comentário:
Obra indispensável para entender como o Brasil já viveu um colapso de legitimidade da propriedade intelectual quando a lei se afastou da realidade técnica e econômica. O paralelo histórico ilumina o risco de repetição do erro.