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sexta-feira, 6 de abril de 2012

Reportagem do Fantástico não serve de prova contra as fraudes praticadas

O vídeo mostrado no Fantástico, em que empresas oferecem propina para ganhar licitação, não serve de prova para fundamentar ação penal contra os envolvidos. E o pior: poderá implicar a impunidade dos envolvidos em fraudes futuras.
O fundamento para inadmissibilidade da prova colhida no programa de televisão não é a ilegitimidade da prova, colhida por gravação ambiental. Isso porque a cláusula de reserva imposta no artigo 5º, XII, da CF, que determina a necessidade de autorização judicial para interceptação telefônica, não se aplica à gravação ambiental. Desse modo, quando há gravação, a proteção constitucional ocorre pela cláusula geral de proteção à privacidade, prevista no artigo 5º, X, da CF. E pode ser restringida pelo evidente interesse público de coibir práticas criminosas.
Por outro lado, a gravação efetuada pelo Fantástico, embora evidencie a prática de fatos que se amoldam a tipos penais previstos na Lei de Licitações, demonstra a prática de crime impossível. A licitação tinha o objetivo único de comprovar as suspeitas de irregularidades no Hospital do Rio de Janeiro. Tanto que o gestor de contratos era o próprio repórter. Daí por que, a par da vontade criminosa dos agentes, o meio escolhido para a prática dos crimes era absolutamente ineficaz. Nesse caso, trata-se de fato atípico, não podendo sequer haver prisão em flagrante (súmula 145 do STF).
Consequências da diferenciação entre interpretação e gravação para a restrição de direitos fundamentais
Interceptação e gravação não se confundem. Interceptação há quando a captação ocorre por um terceiro, sem a concordância dos interlocutores. Já a gravação ocorre quando o diálogo é gravado ou consentido por um dos interlocutores. Como afirmou Luiz Torquato, o que distingue a interceptação da gravação das comunicações é a presença de um terceiro[i]. Como a gravação feita pelo programa contava com a anuência do repórter, que fingia ser gestor de contratos, houve caso típico de gravação.
A relevância da distinção está em que, se houvesse interceptação, a restrição ao direito de privacidade da comunicação só poderia ocorrer na hipótese aventada pelo Constituinte. Apenas para fins penais e com prévia autorização de juiz. Nas interceptações telefônicas, deve-se admitir que o balanceamento de valores, o eventual conflito entre a privacidade e outro valor constitucional, já ocorreu por obra do Constituinte. Daí por que censurável, sob o ponto de vista acadêmico, a decisão do STJ[ii], que, numa ação cível, admitiu excepcionalmente a interceptação telefônica. O caso envolvia o rapto de um menor pelo seu genitor, e a medida se justificava para encontrar a criança. Deve-se lembrar que o postulado argumentativo da proporcionalidade, proposto por Robert Alexy, apenas justifica a ponderação entre princípios. O autor alemão, em nenhuma linha do seu livro[iii], admite utilizar a técnica da proporcionalidade para ponderar conflito entre regras e princípios.
Por outro lado, a restrição ao direito de privacidade das conversas gravadas é permitida, embora essa possibilidade não esteja expressa na Constituição Federal. Isso porque, como alerta Jorge Novais[iv], comentando sobre comando da Constituição Portuguesa que impede restrição de direito constitucional não autorizado expressamente pelo Constituinte:
“[...]por maior que seja o esforço analítico de delimitação da previsão normativa de direitos fundamentais ou por mais restritiva que seja a concepção da respectiva ‘facti species’, restam sempre situações de facto compreendidas pelo âmbito normativo de dois ou mais direitos fundamentais [...] os limites que afectam um direito fundamental projectam-se, inevitavelmente, ainda que de forma mais ou menos directa ou imediata, sobre as possibilidades de desenvolvimento de personalidade e de liberdade individual protegidas especificamente por outros direitos fundamentais”
No caso da gravação efetuada pelo Fantástico, ou não havia direito à privacidade a ser protegido ou esse direito deveria ceder diante do conflito com os valores da probidade administrativa e da eficiência (economicidade) na aplicação dos recursos públicos. Isso depende de considerar se certas condutas estão ou não incluídas em abstrato no âmbito de proteção das normas de direito fundamental. Para os que defendem a tese do suporte fático restrito, práticas criminosas não estão incluídas sequer no direito à privacidade, pois seria o mesmo que admitir, como corolário do direito à liberdade de expressão, o direito de matar um ator no palco[v]. Por outro lado, para os que defendem a teoria do suporte fático amplo, até mesmo o direito de sigilo sobre conversas que configurem crime está incluído em abstrato no âmbito de proteção do direito à privacidade. A tese do suporte fático amplo, a par do paradoxo aparente, implica admitir que restrições a direitos fundamentais dependem de fundamentação constitucional. O que não ocorre com a tese do suporte fático restrito, que, por considerar excluídas a priori, determinadas condutas do suporte fático da norma de direito fundamental, implica admitir decisões com déficit de argumentação, aparentemente racionais, mas que mascaram arbítrio na aplicação[vi].
De todo modo, o Supremo Tribunal Federal já decidiu a respeito da legitimidade das provas colhidas, em gravação de conversa, por emissora de televisão. No caso, a gravação clandestina foi realizada por alistando, a pedido da emissora, que gravou a exigência de dinheiro por Secretário da Junta de Serviço Militar para que declarasse falsamente a dispensa por excesso de contingente. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal[vii] adotou a teoria do suporte fático amplo dos direitos fundamentais, ao considerar que o direito à privacidade deveria ceder diante do interesse público:
“A questão que se coloca não é da inviolabilidade das comunicações (CF, artigo 5, XII) e, sim, de proteção da privacidade e da própria imagem (artigo 5, X). que não é um direito absoluto, devendo ceder, é certo, diante do interesse público, do interesse social
Flagrante preparado e crime de ensaio
A abertura do certame licitatório não tinha o objetivo de contratar serviços ou comprar bens. De acordo com a reportagem, a licitação teve o objetivo único de comprovar as suspeitas de irregularidades no Hospital. Tanto que o gestor de contrato era o próprio Repórter, o que evidencia a impossibilidade de a suposta licitação ensejar contratação com a Administração Pública. Portanto, o caso se enquadra em caso típico de crime de ensaio, de impossível consumação.
Não há que se levar em conta, para que se considere crime impossível, a vontade criminosa dos agentes que representavam as empresas. A ineficácia absoluta do meio ou a impropriedade do objeto estão relacionadas tão somente ao tipo objetivo. Não basta que a vontade considere idôneos os meio utilizados[viii]. O Código Penal Brasileiro adota indiscutivelmente a teoria objetiva. A controvérsia existe se a inidoneidade deve ser absoluta (teoria objetiva pura) ou relativa (teoria objetiva temperada). Desse modo, no clássico exemplo, se um ladrão enfia a mão no bolso da vítima, que guardava a carteira no outro bolso, tem-se caso de inidoneidade apenas relativa, devendo o agente ser punido por crime tentado, segundo a maioria da doutrina[ix].
No caso em questão, o objeto é absolutamente impróprio. A licitação, ainda que não houvesse fraude, não possibilitaria a adjudicação do objeto ao vencedor. Servia apenas para comprovar um fato, e não para selecionar a melhor proposta para a Administração, permitindo a adjudicação do objeto ao vencedor do certame. Todo o procedimento era um crime de ensaio, pois o agente provocador, ao mesmo tempo em que conduziu as empresas para a prática do delito, promovera todas as cautelas para que não houvesse consumação.
Impunidade dos envolvidos e a liberdade na produção da prova de gravação ambiental
As fraudes mostradas no programa podem servir de notícia-crime, mas não fazem prova legítima para servir de fundamento único para denúncia. Não há dúvida de que a autoridade policial, em vista das irregularidades noticiadas, pode iniciar investigação para comprovar a prática dos crimes. Desse modo, caso encontre outras provas da participação dos envolvidos, pode o Ministério Público denunciar os envolvidos. O fundamento para impedir a denúncia unicamente com a prova colhida no Fantástico é o mesmo que impede a instauração de processo administrativo com base exclusiva em denúncia anônima[x].
O problema está na dificuldade de colher outras provas que demonstrem a prática dos ilícitos. Durante a gravação, fica evidente a preocupação dos criminosos em cumprir não só a legalidade, mas também a economicidade. Todo o procedimento licitatório burlado estava mascarado sob uma legalidade irrepreensível. Quando a fraude ocorria na modalidade convite, três empresas eram convidadas, conforme determina a Lei de Licitações (artigo 22, § 3o, da Lei 8.666/1993). A prévia combinação dos preços a ser ofertados pelas empresas também garantia a compatibilidade da oferta selecionada com os preços do mercado, o que caracteriza a economicidade dos gastos públicos.
Nesse caso, a garantia constitucional da liberdade de produção de prova nas gravações ambientais tem enorme possibilidade de gerar a impunidade dos criminosos. É praticamente impossível encontrar outras provas que não seja a prova audiovisual numa fraude que respeita até a economicidade. Também é provável que as empresas, daqui para frente, revistem todo o ambiente antes de oferecerem propina. A prova produzida pela Rede Globo, nesse caso, além de inservível para instaurar ação penal, ajudará os criminosos a se acautelarem, cometendo impunemente fraudes futuras.
Isso demonstra ainda que o debate sobre a liberdade de produção de prova nas hipóteses em que o Constituinte não restringiu o direito à privacidade não é uma mera discussão sobre sopesamento de valores. Ao considerar que o interesse público sobressai no caso de gravação ambiental de ações clandestinas, é possível que o próprio povo seja prejudicado. Isso porque se permite que a prova sem a intervenção do Estado seja produzida com má qualidade. Além de não comprovar os fatos demonstrados, permite-se que o infrator acautele-se em fraudes futuras. Não se trata de defender decisões pragmáticas, que levem em conta unicamente as consequências da decisão em detrimento do valores, como criticou Dworkin[xi]. E sim de como defender o próprio valor do interesse público, analisando previamente as consequências da decisão que aparentemente o consagre.


NOTAS
[i] AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p . 183.
[ii] HC 203.405/MS. Rel Min. Sidnei Beneti, DJ de 10-11-2011.
[iii] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
[iv] NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Portugal: Coimbra, 2010, p. 379.
[v] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Portugal: Coimbra, 1976, p. 294.
[vi] A tese do suporte fático amplo é dominante, e é defendida por Robert Alexy. Para mais, cf. SILVA, Virgílio Afonso da. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais. Disponível em : <http://teoriaedireitopublico.com.br/pdf/2006-RDE4-Conteudo_essencial.pdf>, acesso em 27/03/2012.
[vii] HC 87.341/PR. Rel Min. Eros Grau. DJ 03.03.2006.
[viii] Interpretando a teoria subjetiva, Hans Welzel afirmou: "a concretização exterior da vontade e, como tal, não precisa ser perigosa, mas que para a ordem jurídica é já seriamente perigosa aquela vontade que, com sua manifestação, acredita iniciar imediatamente a realização do delito. Por isso é punida a tentativa com meios inidôneos, ou no objeto inidôneo, sem considerar a não-periculosidade objetiva se o autor tomou por idôneos." Para mais, cf.: WELZEL, Hans, Direito Penal Alemão. São Paulo: Romana, 2004. p. 210-211.
[ix] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 332.
[x] MS 14848/DF. Rel. Min. Og Fernandes. Dje 29/09/2011.
[xi] Para crítica às decisões pragmáticas propostas por Posner cf. DWORKIN, Ronald. Justice in robes. Cambridge, London: The Belknap Press ofHarvard University Press, 2006, p. 209-210.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Portugal: Coimbra, 1976.
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2006.
DWORKIN, Ronald. Justice in robes. Cambridge, London: The Belknap Press ofHarvard University Press, 2006.
WELZEL, Hans, Direito Penal Alemão. São Paulo: Romana, 2004.
João Paulo Rodrigues de Castro Analista judiciário no STJ.
Revista Consultor Jurídico, 3 de abril de 2012.

Fonte da reportagem original: http://adf.ly/77fnR

Sessão Comédia de 5ª Categoria - petistas querem atirar pedra contra os corruptos, mesmo com a queda de Demóstenes Torres

Não satisfeitos em ver a queda de Demóstenes, petistas querem atirar pedras em todos aqueles que tiverem desvio de conduta. Segue a reportagem: http://adf.ly/77VCk

Não dá para levá-los a sério. Jesus dizia que aquele que estivesse livre de pecado, teria o direito natural de atirar a primeira pedra contra quem fizesse adultério (e isso também se aplica à política).  Os petistas não são suprassumos da moral coisa nenhuma: eles adotam como base de seu credo os escritos de Karl Marx, autor de O Capital e O Manifesto Comunista.

Marx dizia que "a moral é preconceito burguês". E Gramsci apontou que a revolução, que Marx previu que iria acontecer, não aconteceu por causa da fé católica, que preservou o direito romano e a filosofia grega, já que isso é a causa desses valores burgueses que eles desejam destruir - e por preservar esse legado precioso, a Igreja construiu uma civilização, com bases nas lições que Jesus nos legou. E é por causa disso que eles estão adotando táticas culturais, fingindo ser puros e de boas intenções; e quando assumirem o poder eles mostrarem as garras contra tudo e contra todos, culpados ou não de seus crimes. E eles vão fazer de tudo para dele não sair mais.

Isso não são palavras minhas, mas do professor Olavo de Carvalho.







Sessão Comédia de 5ª Categoria - Chávez, mandachuva da Venezuela, pede para que Cristo não o leve, em missa por saúde

Diz Santo Agostinho: sirva ordem - e a ordem te servirá. Se você planta justiça, você colhe liberdade; se você planta o mal, você colhe tempestade.

Eis um resumo das principais "boas obras" de Chávez: ele plantou o mal objetivo naquele país, inverteu os valores de seu povo, atentou contra os direitos naturais da população civil, cerceou a liberdade de imprensa naquele país, fez com que o petróleo (artificialmente) ficasse mais barato do que o pão, a água e o leite das crianças e ainda pede que Jesus não o leve? Definitivamente, a política na América Latrina é um verdadeiro teatro - isso me lembra aquilo que houve quando o ditador da Coréia do Norte morreu: puro fingimento. E de boas intenções, meu bem, o inferno tá cheio! Da Justiça Divina, ele não escapa.

Segue o link da reportagem: http://adf.ly/77QVo

Destaco um comentário importante, o qual encontrei no facebook, sobre esta reportagem: - e que acho válido transcrever: "Antes de mais nada, quero dizer aos senhores que Jesus não o levará! Jesus, até onde eu sei, não é funcionário de nenhuma companhia de limpeza pública. Chávez não passa de um debochado! Eu não sei o que é pior: Se é o "comuna", o padre modernista ou essa especie de "despacho de macumba" que há nessa cesta em cima dessa mesa de cozinha. Isso não é - nunca foi - missa!"

quinta-feira, 5 de abril de 2012

Corrupção - As Imagens Dizem Tudo


Antes de ficar fazendo militância, dizendo por aí que país rico é país sem corrupção, me faz um favor? Leia isto:

Se joga pelo lado da verdade e da justiça, meus parabéns: você realmente acredita, sim, que a lei não tem termos inúteis, que é a organização coletiva do nosso direito de defesa (isso está em A Lei, de Bastiat - http://adf.ly/207Yz)  e que os legisladores estão proibidos de mentir porque existe uma lei natural imutável, feita por Deus, e que está acima dos homens e que devemos observar - e isso é a essência dos nossos valores cristãos, resumidamente.

Para saber mais, leia sobre o princípio da não-traição: http://adf.ly/1s8My e reflita um pouco.

TJ-RS - Imagem de uma hipocrisia

Onde há hipocrisia, não há justiça. E para o min. Ari Pargendler, que é presidente do STJ, e defensor do estado laico, "a lei [tal como as resoluções administrativas] não tem termos inúteis (sic, quando ele proferiu um certo voto lá no TSE, a que tive o desprazer de assisitir, através da TV Justiça)".

Dá para engolir uma coisa dessas?

Fica esta frase do Calamandrei (a qual eu sintetizo com as minhas próprias palavras: juíz olha para o advogado como o seu espelho - e vice-versa. Se o juiz representa a dignidade, haverá uma cultura de cortesia e camaradagem, que é a base do princípio da persuasão racional; e quem ganha com isso é a sociedade, bem como a justiça, em termos de credibilidade. Mas se os juízes atuam como agentes do mal, como corruptores da justiça, o advogado não será muito diferente do que faz uma prostituta. E ambos conspirarão contra o público, em corporativismo.

Uma radiografia histórica resumida acerca do casamento civil e do problema do laicismo no Brasil


A questão do casamento civil, no ordenamento jurídico brasileiro, começou como um problema de direito internacional privado. Muitos dos imigrantes que vieram para cá, ao longo do Segundo Reinado (1840-1889) vinham de países onde já se adotava o casamento civil (como Itália e Alemanha). Como o registro civil dos nascimentos e dos casamentos ao longo do Império era feito tão somente nas Igrejas, por causa do regime do batistério, muitas dessas famílias recém-chegadas se sentiam à margem da lei.

Para se resolver esse problema, foi elaborado um projeto de lei que reconhecia o casamento civil como válido, apenas para não deixar os recém-chegados legalmente desamparados, pois a mão-de-obra deles era fundamental para a economia do país. No entanto, o casamento civil tornou-se realidade jurídica somente a partir da proclamação da República (em que se separou a Igreja do Estado, com a adoção do casamento civil e do registro civil de pessoas naturais)

Durante o período da república velha (1889-1930), a questão da separação da Igreja e do Estado foi fortemente discutida. O laicismo adotado por essa república seguiu a tendência que foi adotada na França, à época da Revolução Francesa, pois foi uma revolução tanto antimonárquica, quanto anticatólica (já que o fundamento natural das monarquias está na tradicional aliança entre o altar e o trono). Um dos muitos debates sobre esta questão foi promovido pelo jurista Lacerda de Almeida, sobre a relação umbilical entre a Igreja e o Estado no Direito Brasileiro.

À medida que a cultura do autoritarismo foi-se implantando no Brasil (que começou em 1893, com Floriano, e que se completou em 1930, com a ascensão de Getúlio Vargas ao poder), a cultura de debate, que havia no Brasil desde o Segundo Reinado, se perdeu - e o resultado disso é que, a partir daí, começaram a haver as mudanças legislativas que iriam afetar fortemente o casamento civil.

Na década de 40, surgiu a figura do desquite. Embora ela eliminasse a obrigatoriedade da coabitação, ela não rompia o vínculo conjugal que unia o marido e a mulher. E esse regime favorecia aqueles que eram adúlteros. Esta solução capenga foi resolvida com a introdução do divórcio nos anos 70.  A partir de 1988, foi reconhecida a família monoparental e a união de fato entre o homem e a mulher. E nos anos 2000, a facilitação do divórcio pela via cartorial, a adoção por "casais gays" e o reconhecimento jurisprudencial de união estável de pessoas do mesmo sexo, por parte do STJ.

Entre os anos 40 até 2012, o país se desenvolveu economicamente, mas decaiu moralmente - as alterações legislativas na instituição do casamento fizeram com que a moral se tornasse uma coisa muito relativa.

Como o casamento civil,  regido pela lei civil, é, basicamente, a gestão patrimonial que se dá durante a constância do casamento, a união tornou-se uma questão utilitária, de mera conveniência, pois, na laicidade, as relações entre os homens se dão em torno de questões materiais, patrimoniais, já que a noção de certo ou de errado, que vem de Deus, e que está acima dos homens, foi afastada, como norte da legislação que rege a vida dos povos - a tal ponto que, agora, as relações contratuais, que são temporárias e visam a um fim específico, tendem a ser base dos casamentos modernos, tal como há entre os famosos, e os contratos de namoro, como há com o alcoviteiros, gerando, desde a década de 90 o problema pernicioso da cultura do divórcio. Daqui a pouco isso acaba se tornando norma consolidada no Direito Civil, já que a vida tende a imitar a arte - e isso que fazem é promoção da barbaridade.

Certamente o resgate dos valores tradicionais há de passar pelo problema da laicidade do Estado, que afetou o casamento - e por conseguinte, a família. Isso é uma radiografia jurídica do que aconteceu nesses pouco mais de 120 de regime republicano, e de Estado laico, no Brasil.

quarta-feira, 4 de abril de 2012

Uma análise moral e jurídica acerca dos contratos de namoro


Isto é uma denúncia grave que eu faço. A praxe forense está sendo usada para promover a revolução cultural na sociedade, pervertendo tudo aquilo que é mais sagrado. Estão usando contratos de namoro para provar união estável - e, assim,  os ex-namorados conseguem benefícios previdenciários. Afinal, a maioria absoluta dos namoros hoje não passam de uma espécie de concubinato - só que a diferença é que o casal apenas não vive junto. E esses namoros podem se tornar "casamento de fato", que imitam a realidade de um casamento! Tristes tempos estes em que vivemos, em que nos juntamos como se fôssemos bichos para o fim de procriar, segundo o que me disse, certa vez, um amigo meu. A união de fato é um indicio de que a sociedade não tem Deus no coração - e isso é a ruína da própria sociedade. É o reconhecimento de que o casamento civil, da forma como foi feito, fracassou.

O esquema, nessas relações, é o seguinte: mal conheceu, comeu; e se comeu, perdeu. Trata-se da introdução do parasitismo como regra nas relações sociais - e isso precisa ser impedido, para o bem da própria sociedade. Com esses contratos, o fastfood se tornou um negócio pra lá de indigesto - e dessa vez não vai ter procon pra reclamar, nem bispo para o qual se queixar.

Esses contratos, ao meu ver, são uma séria ameaça à sociedade, à estrutura das relações sociais. Para saberem mais sobre esse mal, convido a todos a lerem o meu artigo.

Segue o link para ele, no Scribd: http://adf.ly/75e7A

Para acessar o link, eis um tutorial: http://qgdoconcurseiro.blogspot.com/2011/07/tutorial-como-acessar-um-adfly.html