O célebre debate entre Hugo Grotius e William Welwod costuma ser apresentado como um simples conflito entre duas concepções opostas: de um lado, o mare liberum; de outro, o mare clausum. Essa leitura, embora correta em seus traços gerais, simplifica excessivamente um problema muito mais profundo. Na realidade, o que estava em discussão era a própria natureza jurídica dos oceanos e a possibilidade de submetê-los às mesmas categorias patrimoniais utilizadas para organizar a propriedade da terra.
Vista sob essa perspectiva, a tese de Welwod revela uma característica curiosa. Se levada às últimas consequências, ela aproxima o mar de uma gigantesca enfiteuse, na qual extensas áreas oceânicas seriam submetidas a direitos permanentes de exploração exclusiva, assim como ocorria com as terras da Europa medieval e moderna.
A lógica patrimonial do Antigo Regime
A política portuguesa do mare clausum não surgiu como um capricho diplomático. Ela refletia uma forma específica de compreender a ordem jurídica.
Durante o Antigo Regime, a terra, as jurisdições e os privilégios eram concebidos segundo uma lógica patrimonial. O poder político confundia-se frequentemente com a administração do patrimônio da Coroa. Era natural, portanto, que o mesmo raciocínio fosse estendido ao mar.
As bulas pontifícias e os tratados celebrados entre Portugal e Castela procuravam estabelecer zonas exclusivas de navegação, comércio e exploração. O oceano deixava de ser apenas um espaço físico para converter-se em um espaço jurídico reservado.
Essa concepção correspondia, em certa medida, ao esforço de transformar o mar em objeto de domínio, assim como a terra já o era.
A analogia com a enfiteuse
Tecnicamente, não se pode afirmar que o mar fosse objeto de enfiteuse. Na enfiteuse existe um senhorio direto, um enfiteuta, foro anual e um conjunto de direitos e deveres recíprocos. No caso do mare clausum, não havia propriamente domínio útil concedido a particulares, mas sim uma pretensão estatal de exclusividade sobre a navegação, a pesca e o comércio.
Entretanto, a analogia continua extremamente útil como instrumento de interpretação. Em ambos os casos observa-se uma tentativa de retirar determinado bem do uso comum para submetê-lo a um regime permanente de exploração exclusiva. Sob esse aspecto, a política portuguesa aproximava-se de uma "territorialização jurídica" dos mares.
A crítica econômica
Se transportarmos para o século XVI categorias desenvolvidas posteriormente pela tradição econômica alemã, especialmente aquelas formuladas por Carl Menger, surge um problema interessante: os oceanos constituem um dos maiores bens econômicos da civilização.Eles são simultaneamente:
- vias de circulação;
- fonte de alimentos;
- espaço de comunicação;
- reserva de recursos minerais;
- instrumento estratégico de defesa.
Submeter integralmente esse bem a regimes de exclusividade produziria enormes custos econômicos, pois cada rota marítima dependeria de autorização, cada atividade comercial poderia estar sujeita a tributos específicos, cada travessia internacional converter-se-ia em objeto permanente de negociação política.Em linguagem contemporânea, os custos de transação cresceriam exponencialmente.
Sob esse aspecto, o mare clausum mostra-se economicamente pouco eficiente, pois o mar deixaria de cumprir sua principal função histórica: conectar povos, mercados e culturas.
A resposta grotiana
Foi justamente esse problema que Grotius procurou resolver. Sua tese não afirmava simplesmente que ninguém é proprietário do mar. Na verdade, seu argumento era muito mais sofisticado: o mar, por sua própria natureza física, não admite ocupação permanente semelhante à da terra, pois sua utilização por um navegante não impede a utilização simultânea por outro. Trata-se, portanto, de um espaço cujo uso coletivo favorece a prosperidade geral.
Essa percepção antecipava, de certo modo, princípios que hoje pertencem tanto ao Direito Internacional quanto à Economia Institucional. A liberdade dos mares reduz custos, amplia mercados e favorece a circulação internacional de riquezas.
A síntese contemporânea
Entretanto, a história não terminou com a vitória de Grotius. O Direito Internacional do século XX desenvolveu uma solução intermediária. A Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar conservou a liberdade de navegação, mas reconheceu aos Estados costeiros direitos exclusivos de exploração econômica em determinadas faixas marítimas.
Nasce, assim, a Zona Econômica Exclusiva. Essa inovação representa verdadeira decomposição da antiga ideia de propriedade.
Já não se pergunta simplesmente:
"Quem é dono do mar?"
A pergunta passa a ser outra:
"Quais competências soberanas podem ser exercidas sobre determinado espaço marítimo?"
A propriedade transforma-se em um conjunto de competências jurídicas. Cada uma delas recebe disciplina própria: navegação, pesca, pesquisa científica, exploração mineral, proteção ambiental, defesa. Cada atividade possui regime jurídico distinto.
O retorno parcial de Welwod
Sob essa perspectiva, pode-se afirmar que Welwod retorna ao Direito Internacional contemporâneo. Ele não retorna sob a forma da propriedade absoluta dos mares, mas sob a forma da soberania funcional.
A exclusividade já não incide sobre o mar como um todo. Ela incide sobre determinados usos econômicos.
A liberdade de navegação permanece grotiana, mas a exploração dos recursos aproxima-se da lógica defendida por Welwod. A moderna Zona Econômica Exclusiva representa precisamente essa síntese.
O laboratório do Mar do Sul da China
Nenhum lugar demonstra melhor essa transformação do que o Mar do Sul da China. As controvérsias ali existentes raramente questionam a liberdade de navegação internacional.
O verdadeiro conflito diz respeito aos direitos soberanos sobre recursos econômicos: petróleo, gás natural, pesca, ilhas artificiais, plataformas continentais.
A disputa desloca-se da propriedade para a distribuição de competências. Em vez de discutir quem possui o mar, discute-se quem possui determinados poderes jurídicos sobre ele. Essa mudança representa uma das maiores transformações conceituais do Direito Internacional desde Grotius.
Conclusão
O debate entre Grotius e Welwod permanece extraordinariamente atual porque antecipou uma questão que continua central para a ordem internacional: como compatibilizar a liberdade dos espaços comuns com a necessidade de reconhecer direitos exclusivos de exploração econômica?
A política portuguesa do mare clausum representou uma tentativa de aplicar aos oceanos a lógica patrimonial típica da propriedade fundiária. Sob certo aspecto, pode ser compreendida como uma espécie de territorialização jurídica dos mares, cuja analogia com a enfiteuse ilumina a tentativa de converter um bem naturalmente comum em objeto de exploração exclusiva.
A experiência histórica, entretanto, demonstrou que essa solução integralmente patrimonial era economicamente pouco eficiente.
O Direito Internacional contemporâneo resolveu o problema decompondo a antiga ideia de propriedade em múltiplas competências soberanas, distribuídas segundo diferentes regimes jurídicos.
Assim, a antiga oposição entre mare liberum e mare clausum foi superada por um modelo híbrido, no qual Grotius e Welwod permanecem simultaneamente presentes: o primeiro na liberdade dos oceanos como infraestrutura da civilização mundial; o segundo na atribuição de direitos soberanos sobre recursos econômicos específicos.
O futuro do Direito do Mar talvez dependa justamente da capacidade de aperfeiçoar essa síntese, preservando os oceanos como patrimônio funcional da humanidade sem negar aos Estados costeiros os direitos necessários para administrar, proteger e explorar racionalmente as riquezas que lhes são reconhecidas pelo Direito Internacional.
Bibliografia comentada
BULL, Hedley. The Anarchical Society.
Obra clássica sobre a formação da sociedade internacional. Bull demonstra como a ordem internacional não depende exclusivamente de um governo mundial, mas de instituições compartilhadas entre os Estados. Sua análise ajuda a compreender por que a liberdade dos mares tornou-se um dos pilares da sociedade internacional moderna.
GROTIUS, Hugo. Mare Liberum.
Texto fundador do princípio da liberdade dos mares. Mais do que defender a livre navegação, Grotius formula uma teoria sobre a impossibilidade jurídica de apropriação dos oceanos em razão de sua própria natureza. Constitui o contraponto indispensável às teses de Welwod e ao posterior Mare Clausum.
JOHNSTON, Douglas M. The Theory and History of Ocean Boundary-Making.
Uma das obras mais completas sobre a evolução histórica das fronteiras marítimas. Demonstra como a delimitação dos espaços oceânicos passou da lógica territorial para uma lógica funcional, antecipando diversos elementos posteriormente consolidados pela Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar.
MENGER, Carl. Principles of Economics.
Embora não trate do Direito do Mar, fornece a distinção fundamental entre bens livres e bens econômicos. Essa categoria permite reinterpretar o debate Grotius-Welwod sob a ótica da escassez, da utilidade e da apropriação econômica dos recursos marítimos.
NORTH, Douglass C. Institutions, Institutional Change and Economic Performance.
North explica como instituições jurídicas reduzem custos de transação e aumentam a previsibilidade das relações econômicas. Sua teoria oferece importante instrumento para compreender por que a liberdade dos mares favoreceu historicamente a expansão do comércio internacional.
O'CONNELL, D. P. The International Law of the Sea.
Referência clássica do Direito Internacional Marítimo. Analisa a evolução histórica do regime jurídico dos oceanos desde Grotius até o Direito do Mar contemporâneo. Particularmente útil para compreender a transição entre soberania territorial e competências funcionais.
SCOTT, James Brown (org.). The Freedom of the Seas.
Reúne estudos históricos sobre Grotius e a formação da doutrina do mare liberum. A obra contextualiza o ambiente político, econômico e jurídico no qual surgiu a defesa da liberdade dos mares.
SELDEN, John. Mare Clausum.
Embora posterior a Welwod, Selden sistematiza juridicamente a doutrina do mar fechado. Sua obra representa a formulação mais sofisticada da tese segundo a qual determinados mares podem ser objeto de domínio estatal.
SMITH, Adam. A Riqueza das Nações.
A defesa da liberdade de comércio formulada por Smith permite compreender por que a livre circulação marítima tornou-se condição essencial para o desenvolvimento econômico moderno. Embora não trate especificamente do Direito do Mar, sua análise dialoga diretamente com a eficiência do mare liberum.
UNITED NATIONS. United Nations Convention on the Law of the Sea (1982).
O documento jurídico fundamental do Direito do Mar contemporâneo. A Convenção representa uma síntese entre Grotius e Welwod ao preservar a liberdade de navegação enquanto reconhece direitos soberanos específicos sobre recursos naturais por meio da Zona Econômica Exclusiva, da plataforma continental e de outros institutos.
WELWOD, William. An Abridgement of All Sea-Lawes.
Obra indispensável para compreender a crítica escocesa ao Mare Liberum. Welwod sustenta que determinadas porções do mar podem estar submetidas à soberania de Estados costeiros, antecipando questões que retornariam, séculos depois, no moderno Direito do Mar.
Bibliografia complementar
COASE, Ronald H. The Firm, the Market and the Law.
Os conceitos de custos de transação e de alocação eficiente de direitos permitem reinterpretar economicamente o conflito entre mar livre e mar fechado.
ELLICKSON, Robert C. Order Without Law.
Mostra como comunidades podem desenvolver regras eficientes de utilização de recursos comuns. A obra contribui para compreender o mar como espaço de coordenação espontânea antes mesmo da consolidação do Direito Internacional moderno.
OSTROM, Elinor. Governing the Commons.
Leitura extremamente relevante para ampliar a tese desenvolvida neste artigo. Ostrom demonstra que recursos de uso comum não precisam ser administrados exclusivamente por regimes de propriedade privada ou estatal, oferecendo uma terceira via que dialoga diretamente com a evolução contemporânea do Direito do Mar.
SCHMITT, Carl. O Nomos da Terra no Direito das Gentes do Jus Publicum Europaeum.
Talvez a obra filosófica mais importante sobre a relação entre apropriação territorial e formação da ordem internacional. Schmitt interpreta Grotius, as grandes navegações e a expansão marítima europeia como elementos constitutivos do Direito Internacional moderno. Sua noção de nomos permite compreender a passagem da apropriação da terra para a organização jurídica dos mares.
VILLEY, Michel. A Formação do Pensamento Jurídico Moderno.
Fundamental para compreender a transformação das categorias clássicas de propriedade, domínio e soberania, permitindo situar historicamente o debate Grotius-Welwod dentro da evolução da ciência jurídica ocidental.
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