Od Publicznego Prawa Zwyczajowego do Publicznego Prawa Przeciwzwyczajowego

Dzieło Oliveiry Vianny pozostaje jedną z najważniejszych prób zrozumienia rzeczywistego funkcjonowania brazylijskich instytucji poza samą abstrakcją konstytucyjną. W książce Instituições Políticas Brasileiras autor rozwija pojęcie „publicznego prawa zwyczajowego”, to znaczy zespołu rzeczywistych praktyk politycznych, które konkretnie organizowały władzę w Brazylii, niezależnie od tego, co było zapisane w konstytucjach i kodeksach.

Dla Oliveiry Vianny Brazylia posiadała głębokie rozdwojenie pomiędzy „krajem legalnym” a „krajem realnym”. Kraj legalny tworzyły formuły importowane z europejskiego i północnoamerykańskiego liberalizmu, przeszczepione do brazylijskiej rzeczywistości przez elity intelektualne i biurokratyczne. Natomiast kraj realny był konstytuowany przez rzeczywiste historyczne struktury społeczeństwa: lokalny mandonizm, klany rodzinne, koronelizm, pakty lojalności, więzi osobiste oraz zwyczaje utrwalone w toku narodowego doświadczenia historycznego.

W tym sensie Oliveira Vianna dostrzegł coś socjologicznie decydującego: same ustawy nie wystarczają do tworzenia instytucji. Prawdziwa instytucja wymaga historycznej ciągłości, społecznego zakorzenienia, praktycznej legitymizacji oraz przyswojenia przez zbiorowe nawyki. Gdy norma prawna nie znajduje odpowiednika w konkretnej strukturze społeczeństwa, ma tendencję do przekształcania się w czystą formalną fikcję.

Słynne brazylijskie rozróżnienie pomiędzy „prawami, które się przyjmują” (leis que pegam) a „prawami, które się nie przyjmują” (leis que não pegam), chociaż nie jest kategorią techniczną prawa pozytywnego, wyraża dokładnie tę socjologiczną intuicję. Lud intuicyjnie rozumie to, co wielu prawników ignoruje: skuteczność prawa zależy mniej od samej promulgacji normy, a bardziej od jej organicznej integracji z życiem społecznym.

Być może jednak możliwe jest pójście dalej niż sama formuła Oliveiry Vianny. Jeśli Oliveira Vianna badał publiczne prawo zwyczajowe spontanicznie wytwarzane przez społeczeństwo brazylijskie, konieczne staje się również zbadanie tego, co moglibyśmy nazwać „publicznym prawem przeciwzwyczajowym”.

Publiczne prawo przeciwzwyczajowe pojawia się wtedy, gdy państwo zaczyna stanowić prawo przeciwko samym historycznym mechanizmom społecznej koordynacji wspólnoty politycznej. Nie chodzi już jedynie o nieskuteczne ustawy, lecz o normy strukturalnie wrogie historycznemu doświadczeniu zgromadzonemu przez społeczeństwo.

W tym modelu ustawodawca przestaje uznawać zwyczaj za źródło historycznej roztropności i zaczyna traktować społeczeństwo jako surowy materiał dla eksperymentów inżynierii politycznej. Prawo przestaje rodzić się z konkretnego doświadczenia cywilizacyjnego, a zaczyna wynikać z abstrakcyjnych konstrukcji tworzonych przez elity biurokratyczne, technokratyczne lub ideologiczne.

To właśnie tutaj krytyka G. K. Chestertona okazuje się niezwykle aktualna. Chesterton ostrzegał przed niszczeniem instytucji bez uprzedniego zrozumienia historycznych powodów ich powstania. Jego słynna metafora ogrodzenia wyraża głęboką zasadę polityczną: zanim usunie się utrwaloną strukturę społeczną, należy zrozumieć, jaki ludzki problem rozwiązywała ona przez długi czas.

Nowoczesność polityczna często ignorowała tę elementarną roztropność. Inspirowane oświeceniowym racjonalizmem i nowoczesną centralizacją administracyjną państwo zaczęło wierzyć, że może całkowicie przebudować społeczeństwo poprzez ustawodawstwo pozytywne. Władza polityczna stopniowo przyjęła pretensję demiurgiczną: zastąpić organiczną ewolucję zwyczajów abstrakcyjnymi projektami reorganizacji społecznej.

W tym kontekście prawo przestaje funkcjonować jako prawne uznanie konkretnego porządku społecznego i przekształca się w instrument antropologicznego przeobrażania społeczeństwa. Ustawodawca nie próbuje już interpretować historycznej rzeczywistości wspólnoty politycznej; próbuje ją zastąpić.

Konsekwencje tej transformacji są wyraźnie widoczne w wielu krajach, szczególnie w Brazylii. Im większy dystans pomiędzy normą formalną a rzeczywistością konkretną, tym większa staje się tendencja do:

• nieformalności;
• selektywnego stosowania prawa;
• wzrostu liczby wyjątków;
• hipertrofii biurokratycznej;
• niepewności prawnej;
• zależności od relacji osobistych;
• uznaniowości państwowej.

Paradoksalnie nadmiar normatywności często prowadzi do mniejszego realnego autorytetu. Rozrost ustaw niezdolnych do przekształcenia się w społeczny nawyk osłabia samą legitymizację porządku prawnego.

Społeczeństwo zaczyna wtedy rozwijać równoległe mechanizmy adaptacji:

• nieformalne elastyczności;
• arbitralne interpretacje administracyjne;
• selektywną tolerancję wobec naruszeń prawa;
• trwałe strefy praktycznej nielegalności.

Rezultatem jest system, w którym formalne prawo pozostaje coraz bardziej oddalone od konkretnego życia ludności.

W tym sensie publiczne prawo przeciwzwyczajowe może być jednym z głównych kluczy interpretacyjnych współczesnego kryzysu instytucjonalnego. Problem centralny przestaje polegać jedynie na korupcji lub złej administracji. Problem zaczyna tkwić w samym zerwaniu pomiędzy doświadczeniem historycznym a abstrakcyjną racjonalnością legislacyjną.

Oliveira Vianna trafnie dostrzegł, że żaden porządek polityczny nie utrzymuje się wyłącznie na tekstach konstytucyjnych. Jednak nowoczesna radykalizacja państwa administracyjnego wytworzyła dodatkowe zjawisko: powstanie aparatu normatywnego często wrogiego samym zwyczajom społecznym podtrzymującym historyczną ciągłość cywilizacji.

Każdy trwały porządek prawny zależy od delikatnej równowagi pomiędzy:

• tradycją a reformą;
• zwyczajem a ustawodawstwem;
• doświadczeniem historycznym a racjonalnością polityczną.

Gdy ta równowaga zostaje zerwana, legalność ma tendencję do przekształcania się w abstrakcyjny przymus, podczas gdy społeczeństwo próbuje przetrwać poprzez mechanizmy nieformalne coraz bardziej oddalone od oficjalnego porządku.

Kryzys współczesnego prawa być może nie jest jedynie kryzysem skuteczności normatywnej. Być może jest przede wszystkim kryzysem zerwania pomiędzy historyczną inteligencją zwyczajów a nowoczesną pretensją do całkowitej reorganizacji społeczeństwa na podstawie abstrakcyjnej woli ustawodawcy.

Bibliografia komentowana

Oliveira Vianna — Instituições Políticas Brasileiras

Centralne dzieło dla zrozumienia pojęcia „publicznego prawa zwyczajowego” w Brazylii. Oliveira Vianna stara się wykazać, że rzeczywiste funkcjonowanie brazylijskich instytucji nie może być zrozumiane wyłącznie poprzez badanie konstytucji i ustaw formalnych. Autor analizuje konkretne historyczne struktury społeczeństwa brazylijskiego, szczególnie lokalny mandonizm, klany wiejskie oraz nieformalne mechanizmy władzy.

Lektura fundamentalna dla zrozumienia:

• rozróżnienia pomiędzy „krajem legalnym” a „krajem realnym”;
• roli zwyczaju w formacji politycznej Brazylii;
• krytyki mechanicznego transplantowania zagranicznych instytucji liberalnych.

G. K. Chesterton — The Thing oraz eseje o tradycji

Choć Chesterton nie pisze systematycznie o teorii prawa, jego eseje zawierają głęboką krytykę nieodpowiedzialnego niszczenia instytucji historycznych. Jego słynna idea znana jako „Chesterton’s Fence” stała się klasycznym odniesieniem konserwatywnej krytyki racjonalizmu politycznego.

Lektura ważna dla zrozumienia:

• roztropności instytucjonalnej;
• epistemologicznej wartości zwyczaju;
• krytyki abstrakcyjnej inżynierii społecznej.

Edmund Burke — Reflections on the Revolution in France

Być może największa klasyczna krytyka nowoczesnego racjonalizmu rewolucyjnego. Burke argumentuje, że instytucje polityczne są rezultatami doświadczeń historycznych gromadzonych przez pokolenia, a nie prostymi abstrakcyjnymi konstrukcjami rozumu legislacyjnego.

Lektura fundamentalna dla zrozumienia:

• tradycji jako inteligencji historycznej;
• granic polityki abstrakcyjnej;
• krytyki rewolucyjnego oświecenia.

Friedrich Hayek — Law, Legislation and Liberty

Hayek rozwija rozróżnienie pomiędzy porządkiem spontanicznym a porządkiem skonstruowanym. Jego krytyka racjonalizmu konstruktywistycznego ma ogromne znaczenie dla analizy publicznego prawa przeciwzwyczajowego.

Lektura ważna dla zrozumienia:

• różnicy pomiędzy prawem ewolucyjnym a ustawodawstwem pozytywnym;
• granic planowania państwowego;
• spontanicznego formowania się instytucji społecznych.

James C. Scott — Seeing Like a State

Jedno z najważniejszych dzieł dotyczących porażek nowoczesnej inżynierii państwowej. Scott pokazuje, w jaki sposób nowoczesne państwa często sztucznie upraszczają rzeczywistość społeczną, aby uczynić ją bardziej administracyjnie zarządzalną, co prowadzi do katastrofalnych konsekwencji.

Lektura kluczowa dla zrozumienia:

• racjonalności biurokratycznej;
• państwowego upraszczania rzeczywistości;
• niszczenia wiedzy lokalnej i historycznych zwyczajów.

Eugen Ehrlich — Fundamenty socjologii prawa

Ehrlich formułuje pojęcie „żywego prawa”, czyli prawa rzeczywiście praktykowanego przez społeczeństwo niezależnie od formalnego ustawodawstwa państwowego.

Lektura ważna dla zrozumienia:

• socjologii prawa;
• różnicy pomiędzy prawem formalnym a prawem rzeczywistym;
• centralnej roli praktyk społecznych w tworzeniu norm.

Max Weber — Gospodarka i społeczeństwo

Weber dostarcza fundamentalnych narzędzi do zrozumienia:

• legitymizacji;
• biurokracji;
• racjonalizacji prawa;
• dominacji legalno-racjonalnej.

Jego analiza pomaga zrozumieć, w jaki sposób nowoczesność przekształciła prawo w techniczno-administracyjny instrument władzy.

Michael Oakeshott — Rationalism in Politics

Wyrafinowana filozoficzna krytyka nowoczesnego racjonalizmu politycznego. Oakeshott argumentuje, że praktyczne doświadczenie i zwyczaje społeczne zawierają wiedzę niemożliwą do całkowitego usystematyzowania przez abstrakcyjny rozum.

Lektura zalecana dla zrozumienia:

• tradycji praktycznej;
• wiedzy ukrytej;
• granic polityki ideologicznej.

Raymundo Faoro — Os Donos do Poder

Faoro bada historyczne formowanie się brazylijskiego patrimonializmu oraz relację pomiędzy biurokracją państwową a strukturami władzy.

Lektura uzupełniająca ważna dla:

• zrozumienia państwa brazylijskiego;
• analizy stanu biurokratycznego;
• powiązania formalizmu prawnego z władzą administracyjną.

Carl Schmitt — Legalność i legitymizacja

Schmitt bada napięcie pomiędzy formalną legalnością a konkretną legitymizacją polityczną. Choć funkcjonuje w odmiennym horyzoncie intelektualnym, dostarcza użytecznych narzędzi do refleksji nad granicami abstrakcyjnej normatywności.

Lektura istotna dla zrozumienia:

• kryzysu pozytywizmu prawniczego;
• napięcia pomiędzy normą a rzeczywistością polityczną;
• konkretnych fundamentów autorytetu.